Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 27.10.2006, 1 U 65/06

Vorinstanzen:

LG Hamburg, 21.04.2006, Az: 303 0 506/03

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 3. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 3, vom 21. April 2006 (Geschäfts-Nr. 303 O 506/03) abgeändert. Die Klage gegen die Beklagte zu 3. wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits sowie die Kosten der Nebenintervention zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagten und die Nebenintervenientin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten bzw. die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt (in der Berufungsinstanz nur noch) von der Beklagten zu 3., einer Trägerin der gesetzlichen Unfallversicherung, Schmerzensgeld und Ersatz materieller Schäden wegen einer behaupteten Fehldiagnose eines Durchgangsarztes nach einem Arbeitsunfall.

Der Kläger ist Lkw-Fahrer. Am 21. Juni 2002, einem Freitag, stieg er im Rahmen dieser Tätigkeit gegen 11.00 Uhr auf einer Baustelle in der W-Straße in Hamburg aus dem Lkw, rutschte dabei von der Trittstufe ab, fiel rückwärts auf die Straße, schlug mit dem Rücken auf den Asphalt auf und bleib einige Minuten benommen liegen.

Ein von einem Kollegen herbeigerufener Rettungswagen brachte den gesetzlich krankenversicherten Kläger in die chirurgische Notaufnahme des von der Nebenintervenientin getragenen Universitätskrankenhauses. Die diensthabenden Ärzte (S. und Dr. L.) nahmen eine klinische Untersuchung vor und veranlassten Röntgenaufnahmen der Lendenwirbelsäule. Zu dem Ergebnis letzterer Diagnosemaßnahme heißt es in dem Aufnahme-/Behandlungsbericht vom 21. Juni 2002: „Laut Radiologie kein Nachweis einer frischen Fraktur“. Auf dieser Grundlage wurde die Diagnose einer LWS-Prellung gestellt. Weiter wurde eine Sonographie des Abdomens zum Ausschluss von Verletzungen an Milz und Niere vorgenommen, welche keinen Anhalt für freie Flüssigkeit oder einen Nierenparenchymschaden ergab. Unter der Rubrik „Therapie“ des Aufnahme-/Behandlungsberichts trugen die Ärzte daraufhin ein: „Keine weitere Therapie erforderlich außer Analgesie; Pt. hat Rezept erhalten“. Als weiterbehandelnder Arzt wurde der ehemalige Beklagte zu 2. (im Folgenden kurz als Beklagter zu 2. bezeichnet) angegeben, der als Unfallchirurg niedergelassen und zum Durchgangsarzt bestellt ist. Die Verordnung lautet: „Erbitten Kontrolle und ggfs. weitere Therapie“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B 1.2 verwiesen.

Unter dem 24. Juni 2002 wurde ein Durchgangsarztbericht erstellt. Dieser ist in der Rubrik „Stempel des Durchgangsarztes“ mit einem Stempel des ehemaligen Beklagten zu 4. (im Folgenden kurz als Beklagter zu 4. bezeichnet) versehen, der als – beamteter (Anlage B IV 1) – Direktor der Abteilung für Unfall- und Wiederherstellungschirurgie der Chirurgischen U-Klinik tätig und als solcher zum Durchgangsarzt bestellt ist. Die Unterschrift unter dem Bericht stammt von dem ständigen Vertreter des Beklagten zu 4., Prof. Dr. G. Weiter heißt es dort:

6. Röntgenergebnis: LWS a.p. + seitl.: kein Nachweis einer frischen Fraktur

7. Diagnose (wenn schon einwandfrei zu stellen): LWS-Prellung

8. Art der etwaigen Erstversorgung (durch den D-Arzt): Untersuchung, Beratung, Röntgen, Sono Abdomen… außer Analgesie keine weitere Therapie erforderlich (Pat. hat Rezept erhalten).

In der Zeile „Allgemeine Heilbehandlung“ ist angekreuzt „ja“ und „durch anderen Arzt“.

Unter der Rubrik „Anschrift des behandelnden Arztes“ sind der Name und die Anschrift des Beklagten zu 2. angegeben.

Wegen der näheren Einzelheiten des Durchgangsarztberichts wird auf die Anlage B 1.1 Bezug genommen.

Am 24. Juni 2002, einem Montag, suchte der Kläger die Praxis des Beklagten zu 2. auf. Den erwähnten Aufnahme-/Behandlungsbericht (Anlage B 1.2) brachte er mit. Der Beklagte zu 2. nahm eine klinische Untersuchung vor und bestätigte die Diagnose einer LWS-Prellung. Er schrieb den Kläger bis zum 30. Juni 2002 arbeitsunfähig krank. Weiter verabreichte er ihm eine Spritze und versorgte ihn mit schmerzlindernden Mitteln. Am 27. Juni 2002 (so der Beklagte zu 2.) oder am 1. Juli 2002 (so der Kläger) stellte sich der Kläger erneut bei dem Beklagten zu 2. vor und erhielt wiederum eine Spritze sowie schmerzlindernde Mittel. Die Krankschreibung wurde bis zum 5. Juli 2002 verlängert.

Anschließend nahm der Kläger ohne weitere Rücksprache mit einem Arzt seine Arbeit wieder auf.

Am 2. Oktober 2002 suchte der Kläger wegen Schmerzen den Unfallarzt Dr. B. auf, der eine Computertomographie veranlasste, welche am 9. Oktober 2002 vorgenommen wurde und zur Diagnose einer Kompressionsfraktur mit Deck- und Grundplatteneinbruch des 1. Lendenwirbelkörpers führte. Der Kläger wurde in das B-Krankenhaus Hamburg überwiesen, wo eine mehrwöchige ambulante physiologisch-therapeutische Übungstherapie inklusive Rückenschulung angeordnet wurde.

Nach Inanspruchnahme von Verletztengeld bezog der Kläger vom 6. Dezember 2002 bis zum 30. Juni 2003 von der Beklagten zu 3. eine Rente nach einer MdE in Höhe von 20%. Danach war einem von der Beklagten zu 3. eingeholten Gutachten der Dres. J und G zufolge keine MdE in einem zum Rentenbezug berechtigenden Ausmaß mehr gegeben. Am 31. Oktober 2003 erstatteten die am B-Krankenhaus Hamburg tätigen Ärzte Dr. H und Dr. H ein Rentengutachten, wonach auch auf neurologisch-psychiatrischem Gebiet von Unfallfolgen messbaren Grades nicht auszugehen sei.

Der Kläger hat zunächst neben dem Beklagten zu 2. die Nebenintervenientin auf Schadensersatz verklagt, weil in ihrem Hause eine fehlerhafte Diagnose gestellt worden sei, welche zu einer inadäquaten Behandlung geführt habe. Nachdem die Nebenintervenientin ihre Passivlegitimation bestritten hat, weil ein Behandlungsvertrag zwischen ihr und dem Kläger mangels Übernahme einer Heilbehandlung nicht zustande gekommen sei und für deliktische Ansprüche gegen den Durchgangsarzt die Beklagte zu 3. als Amtsträgerin einzustehen habe, hat der Kläger die gegen die spätere Nebenintervenientin gerichtete Klage zurückgenommen und statt dessen die Beklagte zu 3. sowie den Beklagten zu 4. in den Rechtsstreit einbezogen. Weiter hat er der Nebenintervenientin den Streit verkündet, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten zu 3. beigetreten ist.

Gestützt auf ein fachchirurgisches Gutachten des Prof. Dr. med. K vom 20. Mai 2003 (Anlage K 2) hat der Kläger behauptet, dass die Fraktur des 1. Lendenwirbelkörpers bei seinem Unfall vom 21. Juni 2002 eingetreten sei und aufgrund der am selben Tag angefertigten Röntgenaufnahmen bereits im Hause der Nebenintervenientin hätte diagnostiziert werden müssen. Der diensthabende Arzt habe ihm erklärt, dass er auf den Röntgenaufnahmen einen alten Wirbelbruch sehe, und ihn nach einer entsprechenden Verletzung gefragt, was er verneint habe. Seine mittlerweile im Krankenhaus eingetroffene Ehefrau habe sich bei dem Arzt erkundigt, ob kein CT erforderlich sei, um Haarrisse auszuschließen. Ein solches CT habe der Arzt für nicht nötig gehalten, was falsch gewesen sei.

Aufgrund der Fehldiagnose einer bloßen Wirbelprellung sei er nicht adäquat behandelt worden. Statt einer ambulanten allgemeinen Heilbehandlung durch einen niedergelassenen Arzt hätte eine (stationäre) besondere Heilbehandlung angeordnet werden müssen. Dabei handele es sich um einen Fehler des für den Durchgangsarztbericht vom 24. Juni 2002 verantwortlichen Beklagten zu 4., für den die Beklagte zu 3. einzustehen habe, weil der Beklagte zu 4. in Ausübung eines öffentlichen Amtes für die Beklagte zu 3. tätig geworden sei. Die der Beklagten zu 3. zuzurechnende Entscheidung des Durchgangsarztes zur Überweisung in eine allgemeine Heilbehandlung und die in den Verantwortungsbereich des Durchgangsarztes fallende Erstversorgung bildeten einen nicht zu trennenden, nahezu einheitlichen Geschehensablauf, was eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten zu 4. und der Beklagten zu 3. rechtfertige.

Durch die unzureichende Behandlung der Wirbelfraktur sei es zu dem Deck- und Grundplatteneinbruch des 1. Lendenwirbelkörpers gekommen, durch den seine Bandscheibe irreparabel geschädigt worden sei.

Wegen der damit verbundenen häufigen und starken Rückenschmerzen sei ihm ein Schmerzensgeld zu zahlen, wobei der Kläger € 20.000,00 für angemessen gehalten hat. Da aufgrund der Bandscheibenschädigung weitere ärztliche Behandlungen zu erwarten seien, sei sein Antrag auf Feststellung einer Ersatzpflicht für zukünftige immaterielle Schäden gerechtfertigt. Weiter seien Verdienstausfall- und Haushaltsführungsschäden eingetreten. Mit letzteren sei auch in Zukunft zu rechnen. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags wird auf die Seiten 8 ff. der Klagschrift (Bl. 8 ff. d.A.) verwiesen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagten zu 2. bis 4. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit Klagezustellung;

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger den materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Fehlbehandlung entstanden ist bzw. entstehen wird, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen;

3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger denjenigen immateriellen Schaden zu ersetzen, der auf einer gegenwärtig nicht vorhersehbaren Verschlechterung seines Gesundheitszustandes beruht.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Nebenintervenientin hat die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 3. beantragt.

Die Nebenintervenientin hat vorgetragen, dass die radiologische Untersuchung des Klägers vom 21. Juni 2002 lediglich eine leichte Höhenminderung der Vorderkante des 1. Lendenwirbelkörpers ergeben habe. Aufgrund dieses Befunds habe eine Wirbelfraktur in ihrem Hause nicht festgestellt werden können.

Die Beklagte zu 3. hat eingewandt, dass es jedenfalls an einer Kausalität zwischen dem angeblichen Diagnosefehler und dem geltend gemachten Schaden fehle, weil nicht festgestellt werden könne, ob das endgültige Zusammenbrechen des 1. Lendenwirbelkörpers durch eine andere Behandlung, namentlich durch eine besondere Heilbehandlung, hätte verhindert werden können und sich die verbleibenden Zweifel zum Nachteil des beweisbelasteten Klägers auswirkten.

Im Übrigen hafte sie ohnehin nicht für etwaige Fehler, die bei der Untersuchung und Erstversorgung des Klägers am 21. Juni 2002 und in der Folgezeit unterlaufen seien. Die von ihr bestellten Durchgangsärzte handelten nur insofern in Ausübung eines ihr übertragenen öffentlichen Amtes, als sie die Entscheidung träfen, ob und in welcher Weise ein Verletzter in die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung übernommen werden solle, ob also eine besondere (stationäre) Heilbehandlung anzuordnen sei oder ob eine allgemeine Heilbehandlung genüge. Die ärztliche Behandlung des Verletzten gehöre nicht zu den ihr obliegenden öffentlich-rechtlichen Pflichten, so dass nicht sie, sondern nur der die Behandlung übernehmende Durchgangsarzt für etwaige Behandlungsfehler einzustehen habe. Dies gelte auch für die Diagnose, welche Bestandteil der ärztlichen Behandlung sei. Die ausweislich des Durchgangsarztberichts vom 24. Juni 2002 getroffene Entscheidung für eine allgemeine Heilbehandlung durch den Beklagten zu 2. habe zu keinem ihr zurechenbaren Schaden des Klägers geführt. Denn als Unfallchirurg und Durchgangsarzt habe der Beklagte zu 2. über die Qualifikation verfügt, die dem Verletzten durch die Anordnung einer besonderen Heilbehandlung zugute kommen solle. Dem Schutzzweck, dem die ihr obliegende Entscheidung über die Einleitung einer besonderen Heilbehandlung diene, sei also entsprochen worden. Anders als der Kläger meine, sei eine besondere Heilbehandlung nicht mit einer stationären Heilbehandlung gleichzusetzen. Diesen Ausführungen der Beklagten zu 3. ist die Nebenintervenientin entgegengetreten.

Im Übrigen haben die Beklagte zu 3. und die Nebenintervenientin Einwände gegen die Ausführungen des Klägers zu Eintritt und Höhe von materiellen und immateriellen Schäden erhoben. Jedenfalls sei dem Kläger ein erhebliches Mitverschulden anzulasten.

In diesem Zusammenhang hat die Nebenintervenientin behauptet, dass dem Kläger am 21. Juni 2002 durch den Assistenzarzt S aufgegeben worden sei, sich bei Beschwerdepersistenz wieder vorzustellen. Dies habe der Kläger versäumt, obwohl er nach seinem eigenen Vortrag auch nach der Behandlung durch den Beklagten zu 2. weiter an starken Schmerzen gelitten habe. Eine Schädigung der Bandscheibe hätte sogar noch vermieden werden können, wenn nach der Feststellung einer Rückenfraktur am 8. Oktober 2002 eine über die Verordnung einer Rückenschule hinausgehende Behandlung erfolgt wäre.

Gemäß Beschluss vom 14. Januar 2005 (Bl. 123 ff. d.A.) hat das Landgericht Beweis erhoben durch Einholung eines unfallchirurgischen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von dem Direktor der Klinik für Unfall- und Wiederherstellungschirurgie des Unfallkrankenhauses Berlin, Prof. Dr. med. E, erstattete schriftliche Gutachten vom 11. April 2005 (BI. 169 ff. d.A.) sowie die Erläuterungen des Gutachtens durch den zum Mitsachverständigen ernannten Privatdozenten Dr. M in der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2006 (S. 12 ff. des Protokolls vom 24. Februar 2006, BI. 255 ff. d.A.) verwiesen. Weiter hat das Landgericht die Ehefrau des Klägers als Zeugin vernommen und den Kläger sowie den Beklagten zu 2. gemäß § 141 ZPO angehört (S. 2 ff. des Protokolls vom 24. Februar 2006, BI. 245 ff. d.A.).

Mit Urteil vom 21. April 2006 hat das Landgericht die Beklagte zu 3. verurteilt, an den Kläger € 9.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2004 zu zahlen sowie festgestellt, dass die Beklagte zu 3. verpflichtet sei, dem Kläger den materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund des ärztlichen Fehlverhaltens des Durchgangsarztes im Universitätsklinikum Eppendorf vom 21. Juni 2002 entstanden ist bzw. entstehen wird, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen, sowie dem Kläger sämtliche zukünftigen immateriellen Schäden zu ersetzen, die auf dem ärztlichen Fehlverhalten des Durchgangsarztes im Universitätsklinikum Eppendorf vom 21. Juni 2002 beruhen, soweit sie zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht vorhersehbar sind. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht u.a. ausgeführt, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch aus § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG gegen die Beklagte zu 3. zustehe. Darin, dass die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf dem Röntgenbild vom Unfalltag erkennbare deutliche Höhenminderung im Bereich der Wirbelkörpervorderkante nicht zum Anlass genommen worden sei, eine CT-Untersuchung vorzunehmen, bei der die Fraktur sicher erkannt worden wäre, sei ein grober Behandlungsfehler zu sehen. Ein ärztliches Fehlverhalten liege ferner darin, dass der Kläger aufgrund der Fehldiagnose einer bloßen Wirbelprellung zwecks allgemeiner Heilbehandlung an den Beklagten zu 2. überwiesen worden sei, während bei richtiger Diagnose einer Wirbelfraktur eine besondere Heilbehandlung angezeigt gewesen wäre. Für diese Behandlungsfehler hafte allein die Beklagte zu 3. Die (nicht korrekte) Auswertung des Röntgenbildes und die (nicht erfolgte) Anordnung der CT-Untersuchung gehörten zu den vorbereitenden Maßnahmen für die von der Beklagten zu 3. zu treffende Entscheidung über den richtigen Weg der Heilbehandlung, stelle aber keinen Teil der Heilbehandlung dar. Der Durchgangsarzt handele insoweit im Rahmen der ihm von der Beklagten zu 3. übertragenen Aufgabe. Letzteres gelte auch für die (fehlerhafte) Überweisung des Klägers in die allgemeine statt in die besondere Heilbehandlung. Die Ungewissheit darüber, ob bei einer ordnungsgemäßen Heilbehandlung die Beschwerden des Klägers bis zur Schmerzfreiheit und vollständigen Erwerbsfähigkeit abgeklungen wären, wirke sich zu Lasten der Beklagten zu 3. aus, weil dem Kläger angesichts des Vorliegens eines groben Behandlungsfehlers Beweiserleichterungen zugute kämen. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i.S.d. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehe nicht. Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 4 . als Durchgangsarzt scheide gemäß Art. 34 S. 1 GG mangels einer irgendwie gearteten eigenen Übernahme der Erstversorgung aus. Als Trägerin des Hauses, in dem der Durchgangsarzt seinen Dienst für die Berufsgenossenschaft (fehlerhaft) durchgeführt habe, hafte die Nebenintervenientin weder vertraglich noch deliktisch.

Schließlich bestehe auch kein Anspruch gegen den Beklagten zu 2., weil ihm allenfalls ein einfacher Behandlungsfehler vorgeworfen werden könne, wenn er es versäumt haben sollte, trotz persistierender Schmerzen des Klägers eine Befundkontrolle vorzunehmen, so dass sich die verbleibenden Zweifel daran, dass sich bei sachgerechter Behandlung durch ihn ein günstigerer Krankheitsverlauf ergeben hätte, zu Lasten des Klägers auswirkten. Die beim Kläger eingetretenen körperlichen Schäden rechtfertigten unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens, das in seiner Arbeitsaufnahme trotz bestehender Schmerzen zu sehen sei, lediglich ein Schmerzensgeld in Höhe von € 9.000,00. Auch die Feststellungsanträge des Klägers seien gegenüber der Beklagten zu 3. begründet, weil nicht ausgeschlossen sei, dass es zukünftig zu weiteren materiellen und immateriellen Schäden des Klägers kommen werde.

Gegen das ihr am 2. Mai 2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 3. mit einem am 17. Mai 2006 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel mit einem am 27. Juli 2006 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 3. August 2006 verlängert worden war.

Sie trägt vor:

Sowohl das Landgericht als auch die Sachverständigen hätten verkannt, worin der den Unfallversicherungsträgern auferlegte gesetzliche Auftrag in Bezug auf die Entscheidung zwischen allgemeiner und besonderer Heilbehandlung bestehe und welche öffentlich-rechtlichen Pflichten in diesem Zusammenhang durch den Durchgangsarzt wahrgenommen würden. Eine Haftung der Berufsgenossenschaft für ein Fehlverhalten des Durchgangsarztes sei nur dann in Betracht zu ziehen, wenn der Durchgangsarzt einen Versicherten trotz zutreffend erkannter schwerer Verletzung nicht im Rahmen der besonderen Heilbehandlung an einen Arzt mit spezifischer unfallmedizinischer Qualifikation überwiesen habe. Eine solche Konstellation liege hier nicht vor, weil der Beklagte zu 2. unstreitig über die erforderliche Qualifikation verfügte.

Es bestehe ferner eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in der Person des Beklagten zu 4. als – privatrechtlich haftendem – Durchgangsarzt.

Jedenfalls scheitere ihre Haftung am fehlenden Nachweis einer haftungsbegründenden Kausalität. Beweiserleichterungen könne der Kläger nicht für sich in Anspruch nehmen. Soweit das Landgericht einen groben Behandlungsfehler festgestellt habe, liege eine fehlerhafte Beweiswürdigung vor. Die Sachverständigen hätten nicht bestätigt, dass es sich bei der nicht korrekten Auswertung des Röntgenbilds und der versäumten Anordnung einer CT-Untersuchung am Unfalltag um Fehler handele, die aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erschienen, weil sie einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürften. Dann aber werde das Urteil insofern nicht – wie geboten – durch die von einem ärztlichen Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen. Darlegungen zu Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Befunderhebung enthalte das angefochtene Urteil nicht. Die Voraussetzungen für derartige Beweiserleichterungen lägen auch nicht vor. Wie sich aus den Feststellungen der Sachverständigen in Bezug auf den Beklagten zu 2. entnehmen lasse, habe ein CT keinesfalls sofort oder umgehend angefertigt werden müssen. Vielmehr wäre eine derartige Untersuchung – je nach Persistenz des Beschwerdebildes – auch in ein bis zwei Wochen nach dem Unfall sinnvoll gewesen.

Zumindest seien die Feststellungsanträge unbegründet. Bei einer hier vorliegenden MdE von 20 % oder weniger entfielen eine messbare Verdiensteinbuße und ein Haushaltsführungsschaden.

Die Beklagte zu 3. beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hamburg, Geschäfts-Nr. 303 O 506/03, verkündet am 21. April 2006, zugestellt am 2. Mai 2006, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Nebenintervenientin hat keinen Antrag gestellt.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Urteilsbegründung des Landgerichts macht er sich zu Eigen. Zutreffend sei das Landgericht insbesondere von einer der Beklagten zu 3. zuzurechnenden Amtspflichtverletzung des im Hause der Nebenintervenientin tätigen Durchgangsarztes ausgegangen. Die schadensursächliche Fehlbehandlung sei bei der Vorbereitung der Entscheidung über das Ob und Wie der durchzuführenden Heilbehandlung erfolgt. Vor und bei dieser Entscheidung handele der Durchgangsarzt in Wahrnehmung seiner öffentlich-rechtlichen Pflichten. Erst wenn – wie hier nicht – diese besagte Entscheidungsphase verlassen werde, wenn also der Durchgangsarzt die Heilbehandlung des Verletzten in die eigenen Hände nehme, trete eine Zäsur in seiner Pflichtenstellung ein, nach der eine Haftung der Beklagten zu 3. gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG nicht mehr in Betracht komme. Zu Recht habe das Landgericht ferner angenommen, dass dem Durchgangsarzt grobe Behandlungsfehler unterlaufen seien, so dass dem Kläger Beweiserleichterungen bei der Feststellung der haftungsbegründenden Kausalität zugute kämen. Aus den Ausführungen der Sachverständigen sei eindeutig zu erkennen, dass die Voraussetzungen für ein solches Werturteil vorlägen. Dass die Sachverständigen den Begriff eines groben Behandlungsfehlers nicht selbst gebraucht hätten, sei unschädlich.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 3. ist begründet.

Dem Kläger steht aus § 839 BGB, Art. 34 Satz 1 GG bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Ersatz materieller oder immaterieller Schäden im Zusammenhang mit den nach seinem Arbeitsunfall vom 21. Juni 2002 getroffenen durchgangsärztlichen Maßnahmen gegen die Beklagte zu 3. zu. Für die hier anzunehmende Verletzung von Amtspflichten (1, 2) kann die Beklagte zu 3. jedenfalls deshalb nicht in Anspruch genommen werden, weil für den Kläger eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i.S.d. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht (3), so dass auf die Frage des Nachweises eines Kausalzusammenhangs zwischen dem amtspflichtwidrigen Verhalten und den geltend gemachten Schäden nicht näher eingegangen zu werden braucht (4).

Im Einzelnen:

1. Wie das Landgericht aufgrund der Einholung medizinischer Sachverständigengutachten zu Recht festgestellt hat, war die in dem Durchgangsarztbericht vom 24. Juni 2002 (Anlage B 1.1) gestellte Diagnose einer LWS-Prellung fehlerhaft, was entweder auf einer eigenen Fehlbeurteilung der ihm vorliegenden, mangels einer CT-Kontrolle unzureichenden Befunde durch den Vertreter des Durchgangsarztes oder auf einer pflichtwidrig ungeprüften Übernahme der in dem Aufnahme-/Behandlungsbericht (Anlage B 1.2) getroffenen, mangels einer CT-Kontrolle nicht hinreichend abgesicherten Feststellungen beruhte. Tatsächlich hatte sich der Kläger bei dem Arbeitsunfall vom 21. Juni 2002 eine Fraktur des 1. Lendenwirbelkörpers zugezogen. Angesichts der Art und Schwere dieses Gesundheitsschadens war eine besondere Heilbehandlung, also eine Behandlung durch einen Facharzt mit besonderer unfallmedizinischer Qualifikation, erforderlich. Es war daher auch fehlerhaft, dass eine solche besondere Heilbehandlung in dem Durchgangsarztbericht vom 24. Juni 2002 nicht angeordnet, sondern bescheinigt wurde, dass eine allgemeine Heilbehandlung ausreichend sei.

2. Der für die Fehleinschätzungen und -entscheidungen in dem Bericht vom 24. Juni 2002 verantwortliche Durchgangsarzt, handelte in Ausübung eines ihm von der Beklagten zu 3. anvertrauten öffentlichen Amtes.

Als Träger der gesetzlichen Unfallversicherung haben die Berufsgenossenschaften u.a. dafür zu sorgen, dass die Gesundheit und die Leistungsfähigkeit des Versicherten nach einem Arbeitsunfall mit allen geeigneten Mitteln wiederhergestellt werden, § 1 Nr. 2 SGB VII. Gemäß § 34 Abs. 1 SGB VII haben sie alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine möglichst frühzeitig nach dem Versicherungsfall einsetzende und sachgemäße Heilbehandlung und, soweit erforderlich, eine besondere unfallmedizinische Behandlung gewährleistet wird. Ihnen obliegt insbesondere die Entscheidung darüber, ob im Einzelfall eine allgemeine Heilbehandlung ohne besonderen personellen bzw. apparativ-technischen Aufwand und ohne eine spezifische unfallmedizinische Qualifikation des behandelnden Arztes ausreicht oder ob eine besondere unfallmedizinische Behandlung angezeigt ist. Gemäß den auf der Grundlage des § 34 Abs. 3 SGB VII geschlossenen Verträgen (hier vor allem: dem Vertrag Ärzte/Unfallversicherer vom 29. November 2000, in Kraft getreten am 1. Mai 2001; Lauterbach, Unfallversicherung, 4. Aufl., Anhang VI) werden bei dieser Entscheidung die Durchgangsärzte für die Berufsgenossenschaften tätig.

Bei seiner Entscheidung über das Ob und Wie der zu gewährenden unfallmedizinischen Heilbehandlung und bei den diese Entscheidung vorbereitenden Maßnahmen übt der Durchgangsarzt ein öffentliches Amt aus. Für hierbei begangene Fehler haftet er dem Verletzten gegenüber nicht persönlich. Vielmehr trifft die Verantwortlichkeit über Art. 34 Satz 1 GG in Verbindung mit § 839 BGB die Berufsgenossenschaft. Denn das Rechtsverhältnis, das zwischen den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung als Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 29 Abs. 1 SGB IV) und den Versicherten auf der Grundlage des SGB VII besteht, ist öffentlich-rechtlicher Natur. Bei der Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben handeln die Berufsgenossenschaften und die von ihnen bestellten Durchgangsärzte gegenüber dem Versicherten schlicht-hoheitlich und damit in Ausübung eines ihnen anvertrauten öffentlichen Amtes (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1974, III ZR 131/72, BGHZ 63, 265 ff.; Urteil vom 28. Juni 1994, VI ZR 153/93, BGHZ 126, 297 ff.).

Mit der Entscheidung, inwiefern ein Verletzter in die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung übernommen werden soll, endet allerdings die öffentlich-rechtliche Tätigkeit des Durchgangsarztes. Entschließt er sich, die Heilbehandlung in seine eigenen Hände zu nehmen, so entsteht hierdurch im Anschluss an die Ausübung seines Amtes ein zivilrechtliches Behandlungsverhältnis. Bei Fehlern in diesem Bereich greifen die allgemein im Arztrecht maßgeblichen vertraglichen und deliktischen Haftungsgrundsätze ein (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1974, a.a.O.; Urteil vom 28. Juni 1994, a.a.O.).

Die Untersuchung des Verletzten, welche hier unzureichend war und dadurch zu der Fehldiagnose führte, kann einem doppelten Ziel dienen. Sie ist zum einen Voraussetzung für eine sachgemäße ärztliche Behandlung und damit einem Bereich zuzuordnen, in dem nur eine privatrechtliche Haftung in Betracht kommt, die jedenfalls nicht die Berufsgenossenschaft trifft. Sie ist aber auch zur Vorbereitung der Entscheidung erforderlich, ob eine besondere unfallmedizinische Heilbehandlung angezeigt ist oder eine allgemeine Heilbehandlung ausreicht und damit Teil der öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Durchgangsarztes, für deren fehlerhafte Erfüllung die Berufsgenossenschaft unter Amtshaftungsgesichtspunkten einzustehen hat (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1974, a.a.O.; zu dieser Doppelnatur vgl. auch Olzen, MedR 2002, 132, 135).

Im vorliegenden Fall steht jedenfalls auch letztere Zielrichtung in Rede. Denn die Fehldiagnose führte dazu, dass die Entscheidung zwischen besonderer und allgemeiner Heilbehandlung fehlerhaft getroffen wurde. Dadurch, dass in dem Durchgangsarztbericht vom 24. Juni 2002 bescheinigt wurde, dass eine allgemeine Heilbehandlung ausreiche, was nur bei einer – hier nicht vorliegenden – leichteren Verletzung der Fall gewesen wäre, wurden die Weichen für die nachfolgende Behandlung falsch gestellt. Entgegen der Meinung der Beklagten zu 3. ist diese Fehlentscheidung nicht deshalb folgenlos geblieben, weil in dem Durchgangsarztbericht der Beklagte zu 2. als behandelnder Arzt angegeben wurde und dieser über eine Qualifikation verfügte, welche auch für die Durchführung einer hier angezeigten besonderen Heilbehandlung ausreichend gewesen wäre. Vielmehr ist anzunehmen, dass sich der Beklagte zu 2. nicht darauf beschränkt hätte, den Kläger mit schmerzstillenden Mitteln zu behandeln, wenn er ihm zur besonderen Heilbehandlung überwiesen worden wäre.

3. Ein Amtshaftungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 3. scheitert aber daran, dass der Beklagten zu 3. nur Fahrlässigkeit zur Last fällt und der Kläger auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag, § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. Wegen der bereits am 21. Juni 2002 in der chirurgischen Notaufnahme der Nebenintervenientin gestellten Fehldiagnose bestehen jedenfalls vertragliche Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Nebenintervenientin. Inwiefern auch deliktische Ansprüche des Klägers gegen die Nebenintervenientin und deren Bedienstete in Betracht kommen, bedarf keiner Vertiefung.

a. Durch die Einlieferung, Untersuchung und Erstversorgung des Klägers in der chirurgischen Notaufnahme der Nebenintervenientin kam am 21. Juni 2002 ein Behandlungsvertrag zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin bzw. ein zugunsten des Klägers wirkender Behandlungsvertrag zwischen seiner gesetzlichen Krankenkasse und der Nebenintervenientin zustande.

Mit der Inanspruchnahme ärztlicher Leistungen in einer Notfallambulanz ist im Allgemeinen der zumindest konkludente Abschluss eines Dienstvertrages i.S.d. § 611 BGB mit dem Träger der Ambulanz verbunden.

Nichts Anderes ergibt sich hier daraus, dass der Kläger einen Arbeitsunfall erlitten hatte und in der Folgezeit ein durchgangsärztliches Verfahren durchgeführt wurde. Die in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung, wonach der Träger eines Krankenhauses, an dem ein Durchgangsarzt tätig ist, nicht für Fehler bei der ambulanten Behandlung eines im Durchgangsarztverfahren behandelten Unfallverletzten einzustehen habe, sondern dass der Durchgangsarzt hierfür persönlich hafte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Juli 1986, 8 U 34/85, VersR 1987, 675 f.; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 2. Aufl. 1999, § 104 Rdn. 7), kommt hier nicht zum Tragen. Sie bezieht sich auf Fälle, in denen ein zum Durchgangsarzt bestellter Krankenhausarzt die ärztliche Erstversorgung eines Unfallverletzten bzw. die Durchführung des berufsgenossenschaftlichen Heilverfahrens selbst übernimmt. Eine solche Konstellation ist im Streitfall nicht gegeben.

Der zum Durchgangsarzt bestellte Beklagte zu 4. war an der Untersuchung und Erstversorgung des Klägers am 21. Juni 2002 nicht beteiligt. Entsprechendes gilt für seinen ständigen Vertreter, Prof. G, von dem – soweit ersichtlich – nur die Unterschrift unter dem Durchgangsarztbericht vom 24. Juni 2002 stammt.

Untersucht bzw. durch Verordnung von Schmerzmitteln sowie durch Empfehlung einer Befundkontrolle behandelt wurde der Kläger durch die Ärzte S und Dr. L sowie den von ihnen hinzugezogenen Radiologen. Diese nahmen die betreffenden Maßnahmen indes nicht aufgrund einer Bestellung zu Durchgangsärzten vor. Es ist schon nicht ersichtlich, dass sie die persönlichen Voraussetzungen erfüllt hätten, um als Durchgangsärzte oder in Vertretung von Durchgangsärzten tätig werden zu dürfen. Maßgeblich sind die aufgrund von § 24 Abs. 2 des Vertrags Ärzte/Unfallversicherungsträger festgelegten Anforderungen der gesetzlichen Unfallversicherungsträger nach § 34 SGB VII zur Beteiligung am Durchgangsarztverfahren in der Fassung vom 1. Januar 1999 (Lauterbach, Unfallversicherung, 4. Aufl., § 34 SGB VII Rdn. 7). Danach müssen Durchgangsärzte u.a. zum Führen der deutschen Facharztbezeichnung Chirurgie berechtigt und als solche niedergelassen oder an einem Krankenhaus oder einer Klinik fachlich und fachlich-organisatorisch weisungsfrei tätig und zum Führen der Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie berechtigt sein (Ziff. 2.1 der Anforderungen). Es spricht nichts dafür, dass dies auf die am 21. Juni 2002 mit dem Kläger befassten Ärzte zutraf. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Durchgangsarzt verpflichtet ist, die Tätigkeit persönlich auszuüben, was auch für die Auswertung der Befunde beim Einsatz der Röntgendiagnostik gilt (§ 24 Abs. 3 des Vertrags Ärzte/Unfallversicherungsträger) und dass die Landesverbände der gewerblichen Berufsgenossenschaften zwar ständige Durchgangsarzt­Vertreter anerkennen können, diese aber ebenfalls über die fachliche Befähigung entsprechend den „Anforderungen der gesetzlichen Unfallversicherungsträger zur Beteiligung am Durchgangsarztverfahren“ verfügen müssen (§ 24 Abs. 4 des Vertrags Ärzte/Unfallversicherungsträger). Es spricht auch sonst nichts dafür, dass der Kläger den am 21. Juni 2002 diensthabenden Ärzten im Rahmen eines nach einem Arbeitsunfall durchzuführenden Durchgangsarztverfahrens vorgestellt worden sein könnte. Vielmehr wurde er mit einem Rettungswagen zur notfallmäßigen Versorgung eingeliefert. Diese notfallmäßige Versorgung gestaltete sich nicht anders als die ambulante Behandlung jedes anderen Kassenpatienten. Dann aber besteht keine Veranlassung, hier – anders als bei im privaten Bereich verletzten Patienten – nicht von einem konkludenten Abschluss eines Behandlungsvertrags mit dem Träger der Ambulanz auszugehen.

Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil drei Tage nach der Notfallversorgung ein Durchgangsarztbericht verfasst und dabei offenbar auf die in dem Aufnahme-/Behandlungsbericht vom 21. Juni 2002 getroffenen Feststellungen zurückgegriffen wurde. Dieser Umstand ist nicht geeignet, die Rechtsnatur des in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses zu ändern.

b. Den Ärzten, die den Kläger am 21. Juni 2002 in der chirurgischen Notaufnahme untersuchten und behandelten, ist eine Verletzung der gebotenen ärztlichen Sorgfalt vorzuwerfen, welche sich die Nebenintervenientin gemäß § 278 BGB als vertragliche Pflichtverletzung zurechnen lassen muss. Die ausweislich des Aufnahme-/Behandlungsberichts (Anlage B 1.2) gestellte Diagnose „LWS-Prellung“ war fehlerhaft. Dies hat das Landgericht auf der Grundlage der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme (schriftliches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E vom 11. April 2005, BI. 169 ff., und Anhörung des Mitsachverständigen Dr. M vom 24. Februar 2006, BI. 255 ff. d.A.) zu Recht angenommen. Danach war auf den am Unfalltag angefertigten Röntgenaufnahmen eine deutliche Höhenminderung im Bereich der Wirbelkörpervorderkante des 1. Lendenwirbelkörpers zu erkennen, die auf eine frische Fraktur hindeutete. Ein für die Verursachung einer frischen Fraktur adäquates Schadensereignis war mit dem Sturz des Klägers auf den Rücken vorangegangen. Weiter lag eine Schmerzhaftigkeit in dem betreffenden Bereich vor, die zu einer frischen Fraktur passte. Folglich hätte eine weitere diagnostische Abklärung durch eine Computertomographie erfolgen müssen (S. 12 f. des Protokolls vom 24. Februar 2006, BI. 255 f. d.A.). Auf einem CT hätte man die frische Fraktur sicher sehen können (S. 14 des Protokolls vom 24. Februar 2006, BI. 257 d.A.) und müssen.

c. Die Fehldiagnose und die daraus resultierende unzureichende Behandlung der Unfallverletzung führten dazu, dass es beim Kläger zu einem Zusammenbruch des 1. Lendenwirbelkörpers kam. Durch eine sachgerechte Behandlung hätte eine solche Entwicklung möglicherweise verhindert werden können. Der Kläger hätte dazu angehalten werden müssen, den Rücken immer gerade zu halten und sich nicht zu beugen oder den Rücken zu drehen. In diesem Zusammenhang wäre eine Krankschreibung für einen Zeitraum von mindestens 3 Monaten, also bis zu einer gesicherten knöchernen Konsolidierung, erforderlich gewesen. Ggfs. hätte es ausgereicht, eine Rückenschule mit oder ohne Korsett, begleitet durch eine antiphlogistisch analgetische Behandlung, durchzuführen. Eventuell wäre auch ein kleiner operativer Eingriff, etwa eine Augmentation des Wirbelkörpers mit entsprechendem Material, in Betracht gekommen (S. 22 ff. des schriftlichen Gutachtens, BI. 190 ff. d.A.; S. 14 f., 18 des Protokolls vom 24. Februar 2006, BI. 257 f., 261 d.A.).

Soweit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht sicher festgestellt werden kann, dass eine solche Behandlung zu einem für den Kläger günstigeren Verlauf geführt hätte (S. 23 des schriftlichen Gutachtens, BI. 191 d.A.; S. 15 des Protokolls vom 24. Februar 2006, BI. 258 d.A.), kommen dem Kläger jedenfalls Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt einer unterlassenen Befunderhebung zugute, so dass nicht diskutiert zu werden braucht, ob auch die Voraussetzungen für Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers angenommen werden können.

Eine fehlerhafte Unterlassung der medizinisch gebotenen Befunderhebung führt zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Schaden, wenn sich bei der gebotenen Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis gezeigt hätte und sich die Verkennung dieses Befundes als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde (BGH, Urteil vom 23. März 2004, VI ZR 428/02, NJW 2004, 1871 f.). So verhält es sich hier.

Wie oben ausgeführt, ist es fehlerhaft unterlassen worden, im Rahmen der am 21. Juni 2002 betriebenen Diagnostik eine CT-Kontrolle durchzuführen. Den Ausführungen des Sachverständigen Dr. M ist nicht zu entnehmen, dass es genügt hätte, eine solche CT-Kontrolle ein bis zwei Wochen nach dem Unfall vorzunehmen. Seine Überlegungen auf S. 17 unten des Protokolls vom 24. Februar 2006 (BI. 260 d.A.) beziehen sich auf die Maßnahmen, die ein nachbehandelnder Arzt zu treffen hat, an den ein Patient mit der von einem Durchgangsarzt gestellten Diagnose einer LWS-Prellung überwiesen worden ist, nicht aber auf die Anforderungen an die Absicherung der Diagnose durch den die Erstversorgung vornehmenden Arzt.

Wie bereits erörtert, hätte sich bei der gebotenen Befunderhebung nicht nur mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, sondern sogar mit Sicherheit der Befund einer frischen Fraktur des 1. Lendenwirbelkörpers gezeigt.

Aufgrund der Diagnose einer Wirbelkörperfraktur hätte die o.g. Heilbehandlung eingeleitet werden müssen. Wäre auf den Befund einer Wirbelkörperfraktur überhaupt nicht reagiert worden, so hätte dies einen eindeutigen Verstoß gegen ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse dargestellt, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint und einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf.

4.

Haftet die Beklagte zu 3. nach alledem schon wegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit des Klägers nicht für immaterielle und etwaige materielle Schäden, die dem Kläger aufgrund der besagten Behandlungsfehler entstanden sind, so bedarf keiner weiteren Erörterung, ob im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 3. die Zweifel, welche nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme an dem Vorliegen eines Ursachenzusammenhangs zwischen der in dem Durchgangsbericht vom 24. Juni 2002 gestellten Fehldiagnose und den geltend gemachten Gesundheitsschäden verbleiben, durch Beweiserleichterungen zugunsten des Klägers überwunden werden können.

Insoweit ist nicht zu entscheiden, ob die im Bereich der Arzthaftung entwickelten Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers bzw. einer unterlassenen Befunderhebung im Rahmen der hier in Rede stehenden Amtshaftung eines Unfallversicherungsträgers für Maßnahmen eines Durchgangsarztes, die nicht die – dem Unfallversicherungsträger nicht zurechenbare – Durchführung der Heilbehandlung betreffen, herangezogen werden können.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO ergangen.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.